زیان و مسؤولیت سردفتر اسناد رسمی[1]

(بخش اول)

بی‌تردید، «تعهد هشداردهی»، پیش از هرجا و روشن‌تر از هرجای دیگر، در روابط میان سردفتر و مراجعه‌کننده به او، نمود پیدا می‌کند و به عنوان مکمل تعهد ارائه خدمت که تعهد اصلی است، محسوب می‌شود.[3]

این تعهد که به نظر می‌رسد برای نخستین بار توسط شعبه مدنی دیوان عالی کشور در 2 آوریل 1872به رسمیت شناخته شد امروزه در میان تکالیف سردفتر اسناد رسمی، از جایگاه مهمی برخوردار است. به طوری که یکی از عمیق‌ترین مطالعاتی که در این زمینه صورت گرفته است کلیه تعهدات سردفتر را به دو قسمت تقسیم می‌کند؛ یکی «تعهد احراز صحت سند» که مبتنی بر قانون است و دیگری «تعهد هشداردهی» که مبتنی بر رویه قضایی است.[4] از سال 1872، دادگاه‌ها همواره قلمرو این تعهد را گسترش داده‌اند و محتوای آن را سنگین‌تر کرده‌اند.

اکنون قلمرو بسیار گسترده‌ای برای آن در نظر گرفته می‌شود. دادگاه‌ها به ویژه تصریح کرده‌اند که این تعهد، نه تنها برعهده سردفتری که در مرحله مذاکره یک قرارداد دخالت می‌کند وجود دارد بلکه سردفتری که فقط مأمور به رسمیت دادن به سندی است که بدون حضور او مورد مذاکره واقع شده و احتمالاً در یک سند عادی تنظیم شده باشد نیز باید وظیفه هشداردهی را به انجام برساند (آرای شعبه اول مدنی، 18 اکتبر 1960، 10 فوریه 1972، 15 فوریه 1978، 30 ژوئن 1987 و 5 ژوئیه 1989).براساس احکام صادره، سردفتر باید اقدام به آگاه‌سازی اصحاب سند کند هرچند که آنها هیچ چیزی از او نپرسیده باشند و یا حتی هنگامی که فقط از او خواسته شده باشد که یک سند عادی را تنظیم کند نه یک سند رسمی را (به ویژه رأی شعبه اول مدنی، 24 ژوئن 1963).

به علاوه سردفتر نسبت به همه اصحاب سند، چنین وظیفه‌ای برعهده دارد و نه فقط نسبت به «مشتری». زیرا او هیچ‌گاه نباید از بی‌طرفی مطلق، تخطی کند (رأی شعبه اول مدنی، 27 آوریل 1978).

این وظیفه، از لحاظ محتوایی، سردفتران را ملزم می‌کند که مراجعه‌کنندگان را نسبت به دامنه و آثار تعهداتی که می‌پذیرند، آگاه سازد. اما در واقع، تعهد هشداردهی فراتر از این‌ها است و سردفتر را ملزم می‌کند که نه تنها در مورد شرایط اعتبار سندی که مراجعه‌کنندگان، قصد تنظیم آن را دارند بلکه هم‌چنین در مورد کارآیی آن، اطلاعات بسیار کاملی را در اختیار آن‌ها قرار دهد (آرای شعبه اول مدنی، 26 ژانویه 1988، 12 نوامبر 1987، 25 ژانویه 1989 و 6 ژانویه 1994).

تعهد آگاه‌سازی در خصوص اعتبار سند، بسیار دقیق است. سردفتر باید بررسی‌های مطلقاً کاملی انجام دهد و اصحاب سند را از کلیه نقایصی که به طرح قرارداد لطمه وارد می‌کند آگاه سازد و نسبت به خطرات ناشی از آن به آن‌ها هشدار دهد (آرای شعبه سوم مدنی، 17 ژانویه 1978، 22 آوریل 1980، 19 مه 1992، 10 ژانویه 1995). اگر او مشاهده کند که سببی وجود دارد که می‌تواند باعث بطلان سند شود باید از تنظیم آن خودداری نماید.

بررسی‌های سردفتر، شامل اهلیت اصحاب سند، حقوق هر یک از آنها و دامنه اختیار آنها است (که این مستلزم بررسی اعتبار مجوزهایی است که احتمالاً دریافت داشته‌اند). او حتی باید سعی کند که تقلب‌ها را پیدا نموده و از صحت اظهارات ارائه شده به او، اطمینان حاصل نماید (رأی شعبه اول مدنی، 14 ژانویه 1981). اما اظهارات نادرستی که توسط یکی از طرف‌ها شده باشد می‌تواند مسؤولیت سردفتر را در قبال اظهارکننده، منتفی سازد (رأی شعبه اول مدنی، 9 دسامبر 1974).

اگر سندی که سردفتر تنظیم کرده، در نهایت، باطل شود بسیار به ندرت پیش می‌آید که وی بتواند از مسؤولیت خلاص شود. البته او گاهی می‌تواند در رابطه با یکی از شرایط اعتبار سند، به وجود یک اختلاف نظر قضایی استناد کند (آرای شعبه اول مدنی، 17 فوریه 1971 و 9 دسامبر 1997).

اما سردفتر موظف نیست که یک تغییر جهت در رویه قضایی را پیش‌بینی کند (رأی شعبه اول مدنی، 25 نوامبر 1997).

تعهد هشداردهی سردفتر، نه تنها او را موظف می‌کند که اصحاب سند را از شرایط اعتبار سند، آگاه سازد بلکه علاوه بر این باید آنها را در شرایطی قرار دهد که بتوانند به طور مؤثر و به بهترین نحو، منافع خود را تأمین کنند. بدین‌منظور، سردفتر باید بهترین شیوه را برای دست‌یابی به اهداف مورد نظر اصحاب سند، به آنها توصیه کند (رأی شعبه دوم مدنی، 9‌دسامبر 1974 و شعبه اول مدنی، 17 فوریه 1981 و 26 ژانویه 1988). او هم‌چنین باید توجه مراجعه‌کنندگان را به همه خطراتی که عملیات موردنظر، برای این یا آن طرف دارد، جلب نماید. این تعهد اعلام خطر، نه تنها شامل خطرات قضایی می‌شود (آرای شعبه اول مدنی، 12‌مه 1976، 28 آوریل 1986، 21 فوریه 1995، 26 مارس 1996 و 20 ژانویه 1998) بلکه همه خطراتی را که صرفاً جنبه اقتصادی دارند نیز دربرمی‌گیرد (رأی شعبه سوم مدنی، 5 اکتبر 1971، آرای شعبه اول مدنی، 7 فوریه 1984، 19 مه 1992، 30 مه 1995 و 26 نوامبر 1996) و به ویژه در مورد اعطای وام، در خصوص نبود یا ناکارآیی بیمه‌ای که بتواند پرداخت سررسیدهای آینده را در صورت فوت یا از‌کارافتادگی وام‌گیرنده، پیش از پرداخت کامل، تضمین کند (رأی شعبه اول مدنی، 4 فوریه 1997) و هم‌چنین عدم کفایت وثیقه‌های سپرده‌شده به وام‌دهنده را شامل می‌شود (رأی شعبه اول مدنی، 6 ژوئیه 1977، شعبه سوم مدنی، 24 آوریل 1985، شعبه اول مدنی، 26 نوامبر 1996).

بالاخره سردفتر باید همه بررسی‌های لازم را برای مطلع کردن مراجعه‌کنندگان از وضعیت دقیق مالی که عملیاتی در مورد آن صورت می‌گیرد، انجام دهد (آرای شعبه اول مدنی، 11 دسامبر 1990، 13 نوامبر 1991، 20 اکتبر 1993، 26 نوامبر 1996 و 27 مه 1997)، به ویژه اگر مال مورد‌نظر، غیرمنقول باشد او باید وضعیت قانونی آن را از مراجع مربوطه استعلام کند تا اصحاب سند را از وجود حقوق ارتفاقی در آن مال، آگاه سازد (آرای شعبه اول مدنی، 9 فوریه 1972، 5 ژوئیه 1989 و شعبه سوم مدنی، 23 فوریه 1994).

بنابراین رویه قضایی، یک تکلیف بسیار سنگین هشداردهی را هم از لحاظ دامنه و هم از لحاظ محتوا برعهده سردفتر می‌گذارد که به تازگی سخت‌تر هم شده است. زیرا درگذشته، این تکلیف، ویژگی نسبی داشت و برحسب شرایط و به ویژه قابلیت‌های مراجعه‌کننده یا این که از همراهی مشاور برخوردار بوده است یا نه، تفاوت پیدا می‌کرد (رأی شعبه اول مدنی، 7‌فوریه 1990 و شعبه دوم مدنی، 2 ژوئیه 1991). دیوان کشور، این دو محدودیت را از تعهد هشداردهی حذف کرده (آرای شعبه اول مدنی، 10 ژوئیه 1995، 18 ژوئن1996، 26 نوامبر 1996 و 13نوامبر 1997) و سرانجام اعلام داشته است که «قابلیت‌های شخصی مراجعه‌کنندگان به سردفتر یا برخورداری آنان از کمک شخص ثالث، وی را از تکلیف هشداردهی‌اش معاف نمی‌کند» (رأی شعبه اول مدنی، 12 دسامبر 1995). این به معنای آن است که این تکلیف، از حالت نسبیّت به حالت مطلق در‌آمده است.

سرانجام رویه قضایی در خصوص اثبات اجرای تکلیف هشداردهی، بی‌ثبات به نظر می‌رسید. زیرا برخی از آرای دیوان کشور، مراجعه‌کننده را موظّف دانسته است که کوتاهی سردفتر را در انجام تکلیف خود به اثبات برساند (آرای شعبه اول مدنی، 22 آوریل 1981، 10‌ژوئیه 1984 و 28 فوریه 1989) و برخی دیگر نیز به شیوه‌ای که با حقوق فرانسه در زمینه اثبات، سازگارتر است، سردفتر را موظّف به اثبات اجرای این تکلیف دانسته‌اند (آرای شعبه اول مدنی، 25 ژوئن 1991 و 26 فوریه 1991). اما دیوان کشور از زمان صدور رأی 25 فوریه 1997 در مورد تعهد آگاه‌سازی پزشک که دامنه گسترده‌ای دارد، راه‌حل اخیر را پذیرفته است که از این به بعد به اجرا در‌می‌آید.

به این ترتیب، اهمیتی که رویه قضایی برای تعهد هشداردهی قائل است روشن می‌شود.

به واسطه یک سردفتر، مبالغی به عنوان وام، با سند عادی و بدون هیچ‌گونه تضمینی پرداخت شد. نظامنامه سردفتری، این‌گونه اعمال را ممنوع کرده است و به سردفتران اجازه نمی‌دهد که در زمینه اعطا و پذیرش اوراق بهادار به صورت سند عادی، مذاکره و آن را تنظیم کنند و به امضا برسانند (ماده 4 ـ 14 دستورالعمل 19 دسامبر 1945). به علت آن‌که بخشی از وام‌ها، بازپرداخت نشدند و در واقع، دیگر اصلاً امکان آن نیز وجود نداشت وام‌دهندگان با شکایت از سردفتر، از او خواهان غرامت شدند. اما دادگاه پژوهش، دعوای آنها را مردود دانست و در رأی خود ذکر کرد که به علت آن‌که وام‌دهندگان، بارها به اعطای وام به واسطه سند عادی، اقدام کرده بودند می‌بایست از نادرستی این عمل، آگاه می‌بودند. نظر دادگاه این بود که عدم بازپرداخت وام، ناشی از کوتاهی سردفتر در انجام وظیفه هشداردهی نبوده است بلکه ناشی از تحقق خطرات اعطای وام بدون تضمین بوده است و ممکن نبود که وام‌دهندگان، از چنین خطری، آگاه نبوده باشند.

خلاصه، از نظر قضات دادگاه پژوهش، زیانی که وام‌دهندگان ادعا می‌کردند ناشی از عمل خودشان بوده است. زیرا آنها مسؤولیت چنین اقدامی را به عهده گرفته بودند.

اما دیوان عالی کشور، چنین نظری نداشت و به این دلیل، رأی دادگاه پژوهش را نقض کرد: «اگر مراجعه‌کنندگان به سردفتر اسناد رسمی، به واسطه این مأمور دولتی، وام‌هایی پرداخت کرده باشند و آگاه بوده باشند ـ و این آگاهی هم به اثبات رسیده باشد ـ که روش پرداخت وام، خلاف قاعده و برخلاف مقررات نظامنامه سردفتری است، این امر باعث نمی‌شود که وظیفه سردفتر در هشداردهی به مراجعه‌کنندگان، منتفی شود و حتی در این صورت، او از اتخاذ تدابیر مفید برای تضمین در برابر خطرات ناتوانی مالی وام‌گیرندگان، معاف نمی‌شود به طوری که رابطه سببیّت میان تقصیر و زیان، قابل نفی نیست».

این رأی، دو فایده عمده در بردارد:

1ـ نخست استقلال وظیفه هشداردهی[6] را نسبت به وظیفه آگاه‌سازی یا راهنمایی نشان می‌دهد.

به نظر می‌رسد که وام‌دهندگان، دو تقصیر را به سردفتر نسبت می‌دهند. یکی این که به انجام عملیات ممنوع کمک کرده است و دیگر این که تضمینی دریافت نکرده یا پیشنهاد دریافت آن را به وام‌دهندگان نداده است. اما تقصیر واقعی سببی سردفتر،[7] نقض تعهدات حرفه‌ای‌اش نبوده است ـ زیرا صرفاً یک تقصیر انضباطی صورت گرفته بود که لزوماً سبب زیان نبود ـ بلکه همان‌طور که دیوان کشور اشاره می‌کند تقصیر او، عدم اتخاذ تدابیر لازم برای تضمین وام‌دهندگان در برابر ناتوانی مالی وام‌گیرنده بود. از همین جهت بود که سردفتر در انجام وظیفه هشداردهی، کوتاهی کرده بود و به مراجعه‌کنندگانش زیان رسانده بود.

اما به فرض که این تقصیر به اثبات رسیده باشد آیا آگاهی وام‌دهندگان، سردفتر را از این وظیفه معاف نمی‌کرد؟ و آیا نمی‌توان همان‌طور که قضات ماهوی حکم داده‌اند اعتقاد داشت که آنها مسؤولیت و خطرات این اقدام را به عهده گرفته‌اند؟

نخست، آگاهی (احتمالی) از غیرقانونی بودن عملیات، از لحاظ نظامنامه سردفتری، تأثیری در قضیه ندارد. شاید این امر، از جنبه تحلیل عملکرد زیان‌دیدگان، کاملاًَ بی‌تأثیر نبوده است. اما معلوم نیست که چه ارتباطی می‌توانست با زیان داشته باشد. زیرا نمی‌شود این آگاهی را به عنوان سبب یا یکی از اسباب عدم بازپرداخت وام‌ها دانست. چرا که اگر وام‌دهندگان، بدون کمک سردفتر، اقدام به پرداخت وام می‌کردند نیز باز این امکان وجود داشت که متحمل همین زیان بشوند.

بنابراین، تنها مسئله این بود؛ در حالی که وام‌دهندگان، آشکارا می‌دانستند هیچ تضمینی ندارند آیا هم‌چنان وظیفه هشداردهی (برعهده سردفتر)، به قوت خود باقی است؟ از نظر دیوان عالی کشور، پاسخ مثبت است. آگاهی از نبود تضمین، ممکن است متعهدی را که موظف به یک راهنمایی ساده است از مسؤولیت معاف کند اما سردفتر را که موظف به هشداردهی است، معاف نمی‌کند.[8]

سردفتر نباید به راهنمایی مراجعه‌کنندگانش اکتفا کند بلکه او باید به آنها هشدار بدهد یعنی تناسب یا عدم تناسب عملیات موردنظر را برای ایشان روشن سازد.[9] به این عنوان، او به ویژه باید توجه مراجعه‌کنندگانش را به آثار حقوقی و حتی مالی اعمال حقوقی‌شان و به خصوص به خطرات یک عملیات دارای ریسک، جلب کند. به ویژه در زمینه حقوقی، راهنمایی باید همراه با توضیحاتی باشد تا اطمینان حاصل شود که مراجعه‌کننده، آن را فهمیده است. به‌رغم این قاعده که «هیچ‌کس ناآگاه از قانون، دانسته نمی‌شود» فرض بر این است که مراجعه‌کننده، به‌خصوص یک فرد غیرمتخصص، یعنی غیرحقوقدان، نسبت به مسایل حقوقی، ناآگاه و حتی دچار کند‌ذهنی است.[10]

به همین دلیل، آگاهی یک مراجعه‌کننده از اطلاعات خام، باعث رفع تکلیف از متعهدی که موظف به هشدار دادن است، نمی‌شود. پیش از این، دیوان کشور در یک رأی اعلام کرده بود که سردفتری که سند فروش زمینی را برای سکونت تنظیم کند که غیرقابل ساخت‌و‌ساز باشد باید خریداران را در مورد بی‌فایده بودن سند، تفهیم کند هر چند که آنها پیش‌تر توسط یک مهندس کارشناس، از عدم امکان ساخت‌و‌ساز در آن زمین، آگاه شده بودند (رأی شعبه اول مدنی، 12 ژوئن 1990).[11]

بنابراین، در پرونده حاضر نیز سردفتر باید اطمینان حاصل می‌کرد که وام‌های مراجعه‌کنندگان او، همراه با تضمین‌های کافی بوده است. به این عنوان، وظیفه او به عنوان سردفتر، نه تنها به او تکلیف می‌کرد که خطرات این عملیات برای مراجعه‌کنندگان را به آنها هشدار می‌داد بلکه به علاوه در صورت لزوم می‌بایست آنها را از چنین اقدامی برحذر می‌داشت و حتی در صورت پافشاری آنها، از کمک به آنها خودداری می‌کرد.

دست‌کم، از رأی مورد بحث، چنین چیزی برمی‌آید. زیرا به نظر می‌رسد ایرادی که دیوان کشور بر سردفتر وارد می‌داند این است که در عملیاتی دخالت کرد که می‌توانست برای مراجعه‌کنندگانش ضررآفرین باشد. دیوان اعلام می‌کند که سردفتر می‌بایست احتیاط می‌کرد و لذا بدون تردید باید تضمین‌هایی را در نظر می‌گرفت یا مراجعه‌کنندگان را تشویق می‌کرد که تضمین‌هایی دریافت کنند. اما وقتی که تضمینی نیافت می‌بایست از همکاری، خودداری می‌کرد. زیرا در غیر این صورت، او دیگر چگونه می‌توانست با قطعیت، ثابت کند که وظیفه هشدار را انجام داده و وام‌دهندگان را از خطر عدم بازپرداخت تضمین کرده است؟

از سوی دیگر، جا دارد به این نکته اشاره شود که صرف‌نظر از ممنوعیت مشارکت در «وام با سند عادی»، نظامنامه سردفتری، از زمان صدور دستورالعمل 29 آوریل 1986، مذاکره در مورد وام‌هایی غیر از آن چه را که «همراه با تضمین‌های عینی یا ضمانت از سوی مؤسسات مالی یا بانکی باشد» نیز ممنوع کرده است (ماده 5 ـ 14 دستورالعمل 19 دسامبر 1945). این دستورالعمل، جنبه انضباطی دارد و در این زمینه، دامنه وظیفه هشداردهی سردفتر را مشخص می‌کند.

بدین‌ترتیب، فاصله میان وظیفه هشداردهی، با صرف تعهد راهنمایی مشخص می‌شود و بار دیگر، سخت‌گیری رویه قضایی نسبت به سردفتران ملاحظه می‌شود. یقیناً وظیفه هشداردهی که رویه قضایی برعهده آنان می‌گذارد، بسیار سنگین است.

حال با این فرض که تقصیر سردفتر محرز شده است باید دید که آیا این تقصیر با زیان، رابطه سببیّت داشته است؟

2 ـ فایده دوم رأی در این است که عدم اطمینان نسبت به نتیجه هشدار را در نظر نمی‌گیرد تا بر مبنای این عدم اطمینان، رابطه سببیّت را رد کند. در صورتی که تقصیر متعهد، نقض تعهد راهنمایی یا هشداردهی باشد هرگز نمی‌توان اطمینان داشت که اگر زیان‌دیده، به درستی راهنمایی می‌شد یا به او هشدار داده می‌شد طوری عمل می‌کرد که از وقوع زیان، جلوگیری شود و یا این که هشدار را به کار می‌بست. در چنین حالتی، این احساس به وجود می‌آید که به دلیل این عدم اطمینان در مورد رابطه سببیّت، نباید درخواست زیان‌دیده برای جبران خسارت ناشی از عدم راهنمایی را پذیرفت. این یکی از ابزارهای دفاعی است که کسانی که موظّف به راهنمایی هستند معمولاً از آن استفاده می‌کنند. با وجود این، منطق چنین استدلالی، باعث می‌شود که هرگونه جبران خسارت به علت نقض تعهد راهنمایی، ناممکن شود و این غیرقابل قبول است.

بنابراین، همه چیز باید برحسب شرایط و بر این اساس ارزیابی شود که احتمال این که زیان‌دیده، برای جلوگیری از وقوع زیان، اقدام مناسبی انجام دهد تا چه میزان بوده است. پس در صورتی که معلوم شود که اگر او حتی راهنمایی هم می‌شد تأثیری در رفتارش ایجاد نمی‌شد، نمی‌توان رابطه سببّیت آن با زیان را پذیرفت (رأی شعبه اول مدنی، 25 نوامبر 1971).[12]

اما در بسیاری از شرایط دیگر، در صورتی که دادگاه‌ها بتوانند پیش‌بینی کنند که زیان‌دیدگان از اطلاعات ارائه شده، درست استفاده می‌کردند و یا هشدارها را به کار می‌بستند، حکم به جبران خسارت آن صادر می‌کنند.[13]

از وقایع پرونده که در رأی ذکر شده است استنباط نمی‌شود که آیا زیان ادعا‌شده، عدم بازپرداخت وام‌ها بوده یا از دست رفتن فرصت بازپرداخت وام‌ها. زیرا در صورتی که تردیدی باقی باشد دادگاه‌ها تمایل دارند که دست کم «از دست رفتن فرصت» اتخاذ تصمیمی که می‌توانست جلوی وقوع زیان را بگیرد، جبران نمایند.[14]

در چنین وضعیتی، استناد به زیان ناشی از باخت فرصت، مورد انتقاد نویسندگان قرار گرفته است. زیرا دیگر در هنگام وقوع فعل زیان‌بار، فرصتی که برای متعهدٌله، آثار مثبت مالی در پی داشته باشد، وجود نداشته و یا هنوز به وجود نیامده است[15] و یا شاید به بیان بهتر، از قبل، احتمال یا خطری وجود نداشته است. از نظر ما، استفاده از مفهوم باخت فرصت در شرایطی که عدم راهنمایی یا هشداردهی باعث شده باشد که زیان‌دیده نتواند با اتخاذ تصمیم مناسب، جلوی زیان را بگیرد، قابل انتقاد به نظر نمی‌رسد. به هر حال، امتیاز جبران این زیان، در این است که اجازه نمی‌دهد تا خسارت زیان‌دیده ـ که ناشی از کوتاهی متعهد در هشداردهی است و تقصیر هم در ایراد آن، نقش قطعی داشته است ـ جبران‌نشده باقی بماند. [16] از نظر ما، همین برای ادعای به باخت فرصت، کفایت می‌کند.[17]

چند سال است که وظیفه متخصصان در زمینه آگاه‌سازی و هشداردهی، گسترش یافته و اهمیت بیشتری پیدا کرده است.[19] در این حال، نظام اثبات اجرای این وظیفه، تحول یافته است و در جهت سخت‌گیری پیش می‌رود. زیرا سال گذشته ]1997[ دیوان عالی کشور، متخصصانی را که موظف به انجام یک تعهد خاص آگاه‌سازی بودند ملزم کرد که انجام این تعهد را به اثبات برسانند (رأی شعبه اول مدنی، 25 فوریه 1997 و 29 آوریل 1997).[20]

از آنجا که این رأی، احساسات و نگرانی‌هایی را در محافل متخصصان، به ویژه محافل پزشکی برانگیخت، دیوان عالی کشور، با صدور رأیی در 14 اکتبر 1997 از سوی شعبه اول مدنی، بدون آن‌که از موضع خود عقب‌نشینی کند، اندکی آن را تعدیل کرد. [21] در این رأی، ذکر شده که اثبات آگاه‌سازی یک بیمار، نسبت به خطرات یک عمل جراحی، از هر راهی امکان‌پذیر است. قضات ماهوی در این پرونده با آسان‌نگری بسیار، این‌گونه اثبات را پذیرفتند و به احراز این مسئله اکتفا کردند که بیمار، در آزمایشگاهی که قرار بود در آن، کولیوسکوپی انجام شود، دستیار آزمایشگاه بوده است و ملاقات‌های متعددی با پزشک داشت و پس از تأمل طولانی، تصمیم به انجام این عمل گرفت و پیش از آن، تردید و نگرانی خود را ابراز داشته بود. حال که دیوان عالی کشور، طبعاً با اتکا به اختیار مطلق قضات ماهوی در ارزیابی این اماره‌ها، به این ارزیابی اکتفاکرده است، این‌گونه به نظر می‌رسد که رأی آنها را به طور کامل تأیید می‌کند.[22] این در حالی است که علائمی که ملاک رأی قرار گرفته، بسیار ضعیف بودند. به طوری که بیم آن می‌رفت که این رأی، عملاً زیان‌دیدگان را از امتیازی که می‌توانستند از معکوس شدن بار دلیل (که چند ماه پیش صورت گرفته بود) برخوردار شوند، محروم سازد.

دیوان عالی کشور، در رأیی دیگر در 3 فوریه 1998 درباره وظیفه هشداردهی سردفتر اسناد رسمی، این بار بدون تردید، با استفاده از اختیار نقض رأی و کنترل ارزیابی قضات ماهوی، بر اراده خود در حفظ انعطاف‌پذیری نسبت به پذیرش اثبات انجام آگاه‌سازی تأکید ورزید.

در این پرونده، ساختمانی که براساس یک سند فروش، غیرقابل انتقال شده بود به‌رغم ممنوعیت انتقال، مجدداً به فروش رسید. کسانی که ذی‌نفع شرط عدم انتقال بودند با شکایت از فروشندگان، خواهان ابطال فروش شده و فروشندگان به سردفتری که سند فروش را تنظیم کرده بود، رجوع کردند. دادگاه پژوهش، سردفتر را به علت کوتاهی در انجام وظیفه هشداردهی، مسؤول دانست.

با وجود این، همان‌طور که قضات احراز کرده بودند، سردفتر، از شرط عدم انتقال در سند فروش قبلی، که در برگه‌ای با عنوان «ممنوعیت انتقال»، درج شده بود، کپی گرفته و به اطلاع طرفین، رسانده بود و از جمله در این برگه، تصریح شده بود که فروشنده و خریدار، صراحتاً از سردفتر می‌خواستند که در سند ذکر کند که آثار چنین شرطی «مربوط به روابط خصوصی آنان» است. با وجود این، دادگاه پژوهش، این موارد مذکور را کافی ندانست و اعتقاد داشت که ثابت نشده بود که طرف‌ها، از آثار این سند و خطر ابطال آن، به خوبی آگاه شده بودند.

اما دیوان‌عالی کشور، نظر دیگری داشت. دیوان کشور، نخست یادآور می‌شود که؛ «اثبات، که به عهده سردفتر است به واسطه هر وضعیتی یا سندی که ثابت کند مراجعه‌کننده نسبت به خطرات ناشی از سند تنظیم‌شده توسط سردفتر، به خوبی آگاه شده بود، امکان‌پذیر است». سپس با اتکا به مراتب احراز شده توسط قضات دادگاه پژوهش، رأی آنها را نقض می‌کند.

واقعیت این است؛ در این پرونده، به نظر می‌رسد به خوبی ثابت شده بود که مراجعه‌کننده، آگاه شده بود. درج برگه‌ای دال بر شرط عدم انتقال، کافی بود. زیرا با وضوح تمام، شرط عدم انتقال را که ضمانت اجرای آن، بطلان سند بود، نشان می‌داد. علاوه بر این، چون طرف‌ها اعلام داشتند که آثار چنین شرطی «مربوط به روابط خصوصی آنان» است، صراحتاً پذیرفته‌اند که از قضیه آگاه شده بودند. زیرا اگر ارائه دلیل، از هر راهی، برای اثبات انجام وظیفه هشداردهی، کفایت می‌کند، در این جا موارد مذکور در سند قانونی، یک دلیل مکتوب برای اثبات این امر است. بنابراین، تردیدی در این نیست که آگاه‌سازی، به اثبات رسیده بود. اما این نکته قابل ملاحظه است که در این جا دیوان کشور، به اختیار مطلق و قطعی قضات ماهوی در زمینه ارزیابی ـ که در رأی 14 اکتبر 1997 به آن اکتفا‌کرده بود ـ توجه نمی‌کند.

این رأی، محدوده‌های وظیفه سردفتر در زمینه هشداردهی را نیز مشخص می‌کند. به ویژه نشان می‌دهد در صورتی که مراجعه‌کننده، آگاه شده باشد و از آثار اقدام خود، آگاهی کامل پیدا کرده باشد، دیگر وظیفه‌ای برای آگاه‌سازی وجود ندارد و یا این وظیفه، انجام شده است. بی‌تردید، دیوان عالی کشور، از وظیفه هشدار، به صورت «مطلق» جانب‌داری کرده است؛ یعنی صرف‌نظر از این که مراجعه‌کننده، احیاناً از مشاوره یک متخصص، استفاده کرده باشد (آرای شعبه اول مدنی، 10 ژوئیه 1995 و 13 نوامبر 1997)[23] و یا این که خود از چه سطحی از دانش و تخصص برخوردار باشد (آرای شعبه اول مدنی، 12 دسامبر 1995 و 4 ژوئن 1996).[24] اما این به معنای آن نیست که در صورتی که مراجعه کننده از آثار اقدام خود، آگاه شده باشد و با وجود این، تصمیم بگیرد که خطرات انجام آن را بپذیرد، این وظیفه، هم‌چنان پابرجا باشد (رأی شعبه اول مدنی، 1996).[25] همان‌طور که مستشار اوبر، نوشته است؛ «در صورتی که مراجعه‌کننده با آگاهی کامل، آثار اقدامش را به عهده بگیرد، مسلم است که سردفتر، ضامن خطراتی که گریبان‌گیر او می‌شود نخواهد بود».[26] بنابراین، در چنین شرایطی، مراجعه‌کننده، از چه چیزی می‌تواند شکایت کند؟

فقط وضعیت غیرقانونی مراجعه‌کننده یا عدم تطابق سند با مقررات، می‌تواند باعث شود که سردفتر، مراجعه‌کننده را از درخواست تنظیم آن منصرف و یا حتی از تنظیم آن، خودداری کند، نه هنگامی که فقط ممکن است سند، باطل یا غیرقابل استناد شود و مراجعه‌کننده هم با علم به آن، چنین خطری را می‌پذیرد.[27]

معمولاً وظیفه سردفتر در زمینه هشداردهی، الگوی توسعه هرگونه وظیفه هشداردهی قرار می‌گیرد. نشان آن، تحول رویه قضایی در مورد ویژگی نسبی یا مطلق آن است. تا زمانی نه چندان دور، این وظیفه سردفتران، ویژگی نسبی داشت. به این معنا که طبق شرایط، به خصوص برحسب دانسته‌ها و قابلیت‌های مراجعه‌کننده یا این‌که یک مشاور، او را همراهی می‌کرده، تفاوت پیدا می‌کرد (آرای شعبه اول مدنی، 7 ژوئیه 1964، 13 ژوئن 1972، 28 مه 1974، 7 اکتبر 1975، 7 فوریه 1990 و شعبه دوم مدنی، 2 ژوئیه 1991).[29] به تازگی دیوان عالی کشور، به تدریج این محدودیت‌ها را حذف کرده و بر‌آن شده است که دانسته‌ها یا قابلیت‌های شخصی مراجعه‌کنندگان، (آرای شعبه اول مدنی، 12 نوامبر 1987، 12 ژوئن 1990، 19 مه 1992، 19 مارس 1996 و 4 ژوئن 1996)[30] یا این که آنها از کمک یک شخص ثالث استفاده کنند (آرای شعبه اول مدنی، 10 ژوئیه 1995، 12 دسامبر 1995، 18 ژوئن 1996، 26 نوامبر 1996 و 13 نوامبر 1997)[31] سردفتران را از انجام وظیفه هشداردهی معاف نمی‌کند. این رویه قضایی به معنای آن است که ویژگی نسبی وظیفه هشداردهی، جای خود را به ویژگی مطلق سپرده است. [32] این ویژگی مطلق که نخست در مورد سردفتر اعمال شد به تازگی وکیل دادگستری را نیز دربرگرفت. چرا که وجود نماینده قانونی در مرحله تجدیدنظر، موجب معافیت وکیل از وظیفه هشداردهی نشد (رأی شعبه اول مدنی، 29 آوریل 1997)[33] و سپس یک نماینده قانونی هم که مراجعه‌کننده به او، از کمک وکیل و سردفتر برخوردار بود هم‌چنان موظف شناخته شد که به‌رغم حضور این دو، وظیفه هشداردهی را به انجام رساند (رأی شعبه اول مدنی، 24 ژوئن 1997).[34]

یک رأی جدید، این گرایش وظیفه هشداردهی وکیل دادگستری را تأیید می‌کند. اما این بار، قابلیت‌های شخصی مراجعه‌کننده را نادیده می‌گیرد. در این پرونده، یک زن و شوهر، سهام چند شرکت را به شخص ثالثی واگذار کردند که متعهد شده بود بدهی‌های متعددی را که شرکت‌های واگذار‌شده برعهده داشتند و واگذارکنندگان، پرداخت آن را ضمانت کرده بودند، به عهده بگیرد. بدین‌منظور، برات‌هایی صادر شد تا به هنگام سررسید بدهی‌ها، پرداخت شوند. اما خریداران سهام، برات‌های مذکور را پرداخت نکردند. توافقی هم که میان طرف‌ها امضا شد، بی‌نتیجه ماند و در پی تصفیه قضایی یکی از شرکت‌های واگذار‌شده، زن و شوهر واگذارکننده، ناگزیر شدند که شخصاً به عنوان ضامن، برخی از بدهی‌ها را پرداخت کنند. آنها با این اعتقاد که وکیل تنظیم‌کننده سند انتقال سهام و سند توافق، در انجام وظیفه هشداردهی کوتاهی کرده است، از او شکایت کردند. اما نظر دادگاه پژوهش این بود که واگذارکنندگان، «تاجران مجربی» بودند و چون پرداخت بدهی‌ها، وابسته به پیشرفت شرکت واگذار‌شده بوده، این زن و شوهر واگذارکننده، آگاهانه به یک کار ضررآفرین، دست زده‌اند.

شعبه سوم مدنی دیوان عالی کشور، به استناد ماده 1147 قانون مدنی، رأی دادگاه پژوهش را نقض کرد و در رأی خود آورد: «قابلیت‌های شخصی مراجعه‌کننده، وکیل تنظیم‌کننده سند را از وظیفه‌اش در هشداردهی، معاف نمی‌کند».

بی‌تردید، در این پرونده، تضمین‌هایی که واگذارکنندگان، دریافت کرده بودند ناکافی بود. دیوان کشور در چنین وضعیتی، محکومیت سردفتری را تأیید کرد که مراجعه‌کنندگانش را از واگذار کردن سهام، بدون حصول اطمینان از جایگزینی خریدار سهام در تعهدات مربوط به ضمانت، منصرف نکرده بود (رأی شعبه اول مدنی، 10 ژوئن 1997)[35] اما در این پرونده، ایراد وارد بر قضات تجدیدنظر، به ویژه این بود که دلیل عدم مسؤولیت وکیل دادگستری را قابلیت‌ها و دانسته‌های مفروض مراجعه‌کنندگانش عنوان کرده بود.

دیوان عالی کشور، این بار به واسطه شعبه سوم مدنی، روش سخت‌گیرانه‌ای را نسبت به متخصصان حقوق، پیاده می‌کند. اگر‌چه نویسندگان به طور گسترده تأیید کرده‌اند که نباید به این توجه کرد که آیا احتمالاً مراجعه‌کننده از حضور یک مشاور استفاده می‌کرده‌است یا نه اما گهگاه ویژگی مطلق وظیفه هشداردهی، در صورتی که باعث چشم‌پوشی از قابلیت‌ها یا دانسته‌های مراجعه‌کننده شود، مورد انتقاد قرار گرفته است. [36] در واقع، در صورتی که وی از کمک یک شخص ثالث برخوردار باشد، درستی مطلق بودن وظیفه هشداردهی، قوت بیشتری پیدا می‌کند. زیرا نمی‌توان پذیرفت که هر یک از متخصصان حقوق، برای آن‌که از تعهد خود در قبال زیان وارد شده به مراجعه‌کننده بکاهد، به حضور دیگران استناد کند و این شگفت‌آور است که احتیاط‌های به عمل آمده توسط کسی که هشدارهای متعددی او را فرا گرفته است سرانجام، باعث زیان دیدن او شود! بنا بر این به جای این که وظیفه‌های هشداردهی متخصصان، یکدیگر را نفی کنند باید با هم جمع شوند و به صورت تعهدات تضامنی به نفع زیان‌دیده درآیند.

اما عدم ملاحظه قابلیت‌های شخصی مراجعه‌کننده، این امتیاز را دارد که کار را ساده‌تر می‌کند، زیرا از هرگونه بحث و مناقشه درباره دانسته‌ها و قابلیت‌های مفروض مراجعه‌کننده، جلوگیری می‌کند و بنابراین، امنیت قضایی ناشی از آن، خود، یک دلیل متقن در جهت تأیید این راه‌حل است. دلیل دیگری نیز که می‌توان مطرح کرد، اعتمادی است که مراجعه‌کننده، به حقوقدان دارد. زیرا طبیعتاً مراجعه‌کننده، به‌رغم دانسته‌ها و تجربه‌اش، مایل است که کار خود را به عهده این متخصص بگذارد و برای بعضی بررسی‌ها و رعایت تشریفات قانونی و احتیاط‌ها به او مراجعه کند. وقتی که یک متخصص حقوق  ]اعم از وکیل و مشاور حقوقی یا سردفتر اسناد رسمی [ یک سند حقوقی برای مراجعه‌کننده‌اش تنظیم می‌کند که یک تعهد مالی به نفع او ایجاد بکند باید با درنظر گرفتن تضمین‌های مناسب، با کوتاهی (قصور) متعهد، مقابله کند، نه آن‌که ـ مانند این پرونده ـ به این اکتفا کند که مراجعه‌کنندگان، تاجران باتجربه‌ای بوده‌اند. بنابراین، چرا باید متخصصی که اصولاً موظف به هشداردهی است به واسطه این وضعیت متغیر از مسؤولیت معاف شود؟ وظیفه او باید در هر وضعیتی ثابت باشد، چه مراجعه‌کننده، قابلیت‌های شخصی داشته باشد و چه برای کسب قابلیت، از دیگران بهره بگیرد.

البته این به معنای آن نیست که وظیفه هشداردهی، نامحدود باشد و یا هرگز، دانسته‌های مراجعه‌کننده مدّنظر قرار نگیرد بلکه اگر مسلم باشد که وی آگاه شده (رأی شعبه اول مدنی، 26 نوامبر 1996)[37] یا این که او صراحتاً و آگاهانه، با ذکر در سند که «مسئله خصوصی است» خطر یک اقدام را پذیرفته باشد (رأی شعبه اول مدنی، 9 مه 1996) [38] رویه قضایی، وظیفه متخصص حقوق را انجام شده محسوب می‌کند. در این صورت، وظیفه هشداردهی، فقط در صورتی وجود دارد که اقدام مورد نظر، غیرقانونی یا غیرممکن به نظر آید و یا احتمال وقوع خسارت، بسیار بالا باشد که متخصص حقوق، باید از کمک به این‌گونه اقدام، خودداری کند.

از سوی دیگر، اگر خود مراجعه‌کننده، با توجه به قابلیت‌ها و دانسته‌هایش، احتیاط‌های لازم را به عمل نیاورد و بدین‌ترتیب مرتکب تقصیر شود، وظیفه هشداردهی سردفتر، مانع از تقسیم مسؤولیت میان او و مراجعه‌کننده نخواهد بود (رأی شعبه سوم مدنی، 24 مه 1989)[39] اما در واقع در این صورت، کاهش مسؤولیت متخصص، غیرمستقیم و ناشی از اجرای مسؤولیت مراجعه‌کننده است. [40]

مدتی است که دیوان عالی کشور، سردفتری را که بر اثر تقصیر خود، باعث شده باشد که مراجعه‌کننده، یک تضمین را از دست بدهد، وابسته به آن می‌داند که استفاده از یک راه دیگر برای احقاق حق مراجعه‌کننده، بی‌فایده باشد. اعتقاد دیوان عالی بر این است که تا زمانی که ثابت نشده باشد که تضمین دیگر، امکان تصفیه ـ دست‌کم، بخشی از ـ طلب را فراهم می‌کند، زیان، مورد تردید است. رأیی که شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور، در دوم آوریل 1997 صادر کرده بود برداشت کم دامنه‌ای از شرط حتمیت زیان را پذیرفته بود به طوری که سردفتر را فقط در صورتی مسؤول دانسته بود که عدم امکان دریافت طلب، به اثبات رسیده باشد.

دیوان عالی کشور، با رأی جدیدتری، روش دیگری را که ـ دست کم از لحاظ ظاهر ـ متفاوت است پیاده کرده و حکمی را که بی‌تردید، با الهام‌گیری از روش مذکور در بالا، مسؤولیت سردفتر را مردود دانسته بود، نقض کرد. در این پرونده، یک زن و شوهر، سهام خود را در یک شرکت که قیمت آن به صورت نقد در همان روز امضای سند رسمی، قابل پرداخت بود به فروش رساندند. با وجود این که خریداران در شرایطی نبودند که بتوانند قیمت کامل را در روز مقرر برای این امضا پرداخت کنند سردفتر پذیرفت که با احتساب یک هفته تأخیر برای پرداخت قیمت، سند رسمی را تنظیم کند. فروشندگان به این علت که خریداران، دین خود را پرداخت نکردند آنها را در دادگاه به پرداخت قیمت محکوم کردند و سپس به دلیل عدم توانایی آنها در پرداخت، علیه سردفتر، به علت کوتاهی در انجام وظیفه هشداردهی، شکایت کردند. اما دادگاه پژوهش، رأی به ردّ دعوای آنها صادر کرد. دلیل حکم دادگاه مذکور، این بود که هیچ‌گونه دستور اجرایی علیه خریداران، صادر نشده بود و در شرکتی که سهامش انتقال یافته بود، هیچ آیین اجرایی جمعی برای تصفیه دیون آنها صورت نگرفته بود. دیوان عالی کشور، این رأی را نقض کرد. استدلال دیوان این بود که دادگاه پژوهش ـ آن گونه که از او درخواست شده بود ـ بررسی لازم را انجام نداده بود تا با توجه به ناتوانی کامل خریداران از پرداخت قیمت، از بی‌فایدگی استفاده از دیگر راه‌های اجرایی حقوقی، اطمینان حاصل کند.

دیوان عالی کشور، شرط حتمیت زیان را برای تحقق مسؤولیت سردفتر، نفی نمی‌کند زیرا هنگامی که زیان، از دست رفتن طلب باشد، دیوان کشور، قضات دادگاه ماهوی را از احراز این که این طلب، قطعاً قابل دریافت نیست، معاف نمی‌کند.

اما مسئله از جنبه اثبات در دادگاه، از انعطاف بیشتری برخوردار است. علت این که دیوان عالی کشور، ارزیابی قضات را مردود می‌داند این است که مبنای حکم آنها، تردیدآمیز بودن زیان بود، در حالی که زیان، از چنین ویژگی‌ای برخوردار نبود (و رأی به علت فقدان مبنای قانونی نقض شد). زیرا به اعتقاد قضات دیوان عالی کشور، اگر ـ همان طور که خواهان مدعی بود ـ هرگونه اقدام حقوقی، بی‌اثر شده بود، این کافی نیست که به عدم‌امکان اقدام حقوقی استناد شود. دیوان کشور به جای آن‌که لازم بداند قضات، حتمیت زیان را احراز کرده باشند (و این شیوه، بار اثبات حتمیت زیان را به عهده خواهان می‌گذاشت) این بار، قضات را ملزم می‌کند که برای رد دعوای خواهان، تردیدآمیز بودن زیان را احراز کنند که به این ترتیب، اثبات تردیدآمیز بودن زیان، به عهده خوانده گذاشته می‌شود.

بنابراین به نظر می‌رسد که دیوان کشور در زمینه کنترل شرط حتمیت زیان، سخت‌گیری کمتری نشان می‌دهد و گرایش دارد که ادعای خواهان را به عنوان یک فرض، مبنا قرار دهد. در واقع، در این پرونده، شاکیان، پیگردهای لازم را انجام داده بودند زیرا توانسته بودند خریداران را به پرداخت محکوم کنند. این وضعیت برای محکومیت سردفتر کفایت می‌کرد. [42]

معمولاً در صورتی که قراردادهای فروش که توسط سردفتران اسناد رسمی تنظیم شده‌اند به علت تقصیری که به آنها قابل انتساب باشد، باطل (یا فسخ) شوند، علیه آنها شکایت می‌شود. خریدار ادعا می‌کند که بطلان فروش، به او اجازه می‌دهد که مبلغی را که به ناحق پرداخت‌شده، بازپس بگیرد و این، زیانی است که سردفتر باید به جبران آن محکوم شود. مبنای چنین ادعایی، تردیدهایی را برمی‌انگیزد و به نظر می‌رسد که دو جریان متفاوت را در رویه قضایی به وجود می‌آورد.

دیوان عالی کشور، در برخی از آرای خود، قضیه را وارد قلمرو رابطه سببّیت کرده است و همین که عمل سردفتر، یکی از اسباب ضروری کل خسارت باشد بر مبنای نظریه برابری اسباب، پذیرفته است که تقصیر وی، موجب مسؤولیت او می‌شود و دیگر چندان اهمیتی ندارد که اشخاص دیگر ـ به ویژه یک متعهد ـ منشأ خسارت باشد. به ویژه، به همین دلیل است که در پرونده‌هایی که در پی بطلان یا فسخ فروش، خریدار، باز‌پس‌گیری ثمن پرداخت شده را مطالبه می‌کرد، دیوان عالی کشور، محکومیت سردفتران را به بازپرداخت مبلغی که به فروشنده پرداخت شده بود، پذیرفته است. [44] دیوان کشور برای توجیه این موضع، تردیدی به خود راه نداده است که آشکارا ذکر کند که «شکایت علیه سردفتر، وابسته به این نیست که پیش از آن، از دیگر متعهدان، شکایت شده باشد».[45] بنابراین می‌توان نتیجه گرفت که مسؤولیت سردفتر، فرع بر مسؤولیت متعهد نیست.

با وجود این، آرای دیگری نیز صادر شده‌اند که با اتکا به شرط قطعیت زیان، قائل به ضعف ادعای خریدار شده‌اند. اندکی پیش، دیوان عالی کشور در نظر داشت تا در اجرای این شرط، سخت‌گیری‌کند، به طوری که مسؤولیت سردفتری را که باعث شده بود متعهدٌله، یک تضمین را از دست بدهد، وابسته به این دانسته بود که ثابت شود اجرای دیگر تضمین‌های موجود به او امکان نمی‌داد که طلبش را دریافت کند. [46]

این، یعنی این که خواهان ملزم شود پیش از آن‌که هرگونه شکایتی علیه سردفتر مطرح کند و او را مسؤول بداند، ثابت کند که طلبش به طور قطعی از دست رفته است. هر چند به تازگی به نظر آمد که دیوان کشور موضع خود را در زمینه اثبات، انعطاف بخشیده، [47] شرط قطعیت زیان که اصل آن مورد انکار قرار نگرفته بود مسؤولیت سردفتران را تا حدودی نسبت به تعهد متعهد، به یک مسؤولیت فرعی تبدیل می‌کرد.

این رویه قضایی محدودکننده ـ که در مورد زیانی که خریداران، پس از بطلان فروش، ادعای آن را می‌کنند اعمال می‌شود ـ به راحتی نمی‌تواند با رویه‌ای که در بالا ذکر شد، قابل جمع باشد. زیرا هم‌چنان لازم می‌داند که خریدار، پیش از آن ثابت کند که بهای پرداخت‌شده به طور قطعی از دست رفته است.

اکنون دیوان کشور، موضع خود را درباره وجود زیان برای خریداری که خواهان باز‌پس‌گیری بهای پرداختی است، روشن می‌کند.

پیش از این در پرونده نخست، دیوان کشور، رأیی از دادگاه پژوهش را تأیید کرد که اعلام داشته بود که چون دادخواست‌ها علیه سردفتر به منظور بازپس‌گیری ثمن که به ناحق دریافت شده بود، اقامه شده بودند، جنبه مطالبه جبران خسارت ندارند و به علاوه اعلام کرده بود که خریدار، وجود یک زیان مجزا را به اثبات نرسانده بود. ضمن این که اشاره کرده بود که در این پرونده، عنوان نشده بود که فروشندگانی که محکوم شده بودند، ناتوان از پس دادن ثمن بوده‌اند. از این رأی دادگاه پژوهش، یک اصل به دست می‌آید و آن، این‌که؛ «خریدار متحمل زیان نمی‌شود» و یک استثنا؛ «مگر این که بازپس‌دهی ثمن، غیرممکن باشد» که دیوان کشور نیز چندی بعد، این اصل را تأیید کرد.

رأی جدید صادره از شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور، در یکم ژوئن 1999، توضیحات جالبی درباره شرایط جبران خسارت ادعا‌شده از سوی خریدار، ارائه می‌دهد. در این پرونده، سهام یک شرکت، با تنظیم سند رسمی به فروش رسید در حالی که شرکت در روز فروش، به علت انقضای مدت، منحل شده بود. خریدار، طی دادخواستی، ابطال قرارداد فروش را خواستار شد و جبران خسارت خود را از سردفتر اسناد رسمی مطالبه کرد. دادگاه پژوهش، سردفتر را فقط به پرداخت هزینه‌های تنظیم سند، محکوم کرد. خریدار با فرجام‌خواهی از رأی دادگاه، این ایراد را به آن وارد کرد که به پرداخت غرامت مربوط به قیمت فروش ـ که تلف شدن آن، نتیجه مستقیم ابطال فروش بود ـ حکم نداده است. دیوان عالی کشور، فرجام‌خواهی را به این علت رد کرد: «بطلان یک قرارداد فروش، موجب نمی‌شود که خریدار، مبلغ ثمن را از دست بدهد. برعکس به او اجازه می‌دهد که آن را از فروشنده مطالبه کند و سردفتر، در صورت ناتوانی فروشنده از پرداخت، فقط ممکن است به تضمین بازپس‌گیری ثمن، موظف شود». در این جا با وضوح بیشتری، اصل و استثنایی ـ که پیش از این نیز از رأی پیشین به دست می‌آمد ـ به چشم می‌خورد: جز در صورت ناتوانی مالی فروشنده که عدم‌امکان بازپس‌دهی را ثابت می‌کند، خریدار متحمل زیان نمی‌شود.

این آراء در امتداد رویه مربوط به شرط قطعیت زیان ـ که در بالا به آن اشاره شد ـ قرار‌می‌گیرند. اگرچه دیوان کشور، در این جا، بیش از مورد بالا وارد قلمرو وجود زیان می‌شود اما استدلال، یکی است و آن این که تا زمانی که طلبکارِ ثمن از امکان اقامه دعاوی و یا امکان استفاده از راه‌های اجرایی حقوقی برای مطالبه طلبش برخوردار باشد متحمل یک زیان قطعی نشده است؛ تا زمانی که ثابت نشده باشد که ثمن، غیرقابل (باز)‌پرداخت یا غیرقابل بازپس‌گیری است زیانی به وجود نمی‌آید و یا وجود آن، قطعی نمی‌شود. مانند موردی که متعهد، دچار ناتوانی مالی باشد. بنابراین، به عهده متعهدٌله است که پیش از شکایت از سردفتر، نخست علیه متعهد، اقامه دعوا کند. چرا که سردفتر، این حق را دارد که از دادگاه بخواهد که نخست، متعهد اصلی را تحت پیگرد قرار دهد. لذا مسؤولیت او جنبه فرعی و تبعی پیدا می‌کند.

این روش، بهتر از روشی است که در آرای قبلی به کار رفته بود و بی‌درنگ، سردفتر را نیز در کنار تعهد فروشنده، مسؤول می‌دانست. اگرچه بحثی در این نیست که سردفتر باید کل خسارت را جبران کند ـ هرچند متعهدان دیگری نیز وجود داشته باشند ـ اما مسؤولیت وی، مشروط به وجود زیان قطعی است. حال آن‌که وقتی که خریدار، خواهان بازپس‌گیری بهای پرداختی است تردید جدّی وجود دارد که زیان، قطعی باشد. زیرا زیان ادّعا شده، فقط در صورتی به وجود می‌آید و یا تا حدودی، قطعیت پیدا می‌کند که بهای پرداختی از‌بین‌رفته باشد. اما زمانی که امکان باز‌پس‌گیری آن وجود داشته باشد یعنی تا زمانی که همه راه‌های حقوقی مورد استفاده قرار نگرفته، از بین نرفته است. مگر این که ناتوانی مالی متعهد، هرگونه اقدام برای اجرای اجباری را با شکست روبه‌رو کند و بدین‌ترتیب، عدم‌امکان بازپس‌گیری را ثابت کند (که دست‌آورد رأی یکم ژوئن 1999 همین مورد اخیر است).

قابل ذکر است؛ هنگامی که امکان شکایت از سردفتر نیز وجود داشته باشد وی ضامن بازپس‌گیری محسوب می‌شود. در عمل این به معنای آن است که اگر سردفتر ملزم به جبران خسارت زیان‌دیده شود می‌تواند به متعهد مراجعه کند و کل مبلغی را که پرداخت کرده از وی بازستاند. بی‌تردید، سردفتر مرتکب یک تقصیر شده است که این مسئله در موارد رجوع میان مسؤولان مشترک یک زیان، اصولاً باعث تقسیم مسؤولیت می‌شود. اما در این جا زیان، «مسؤولان مشترک» ندارد. زیرا فروشنده، دقیقاً همان مسؤولیت سردفتر را ندارد بلکه موظف است مبلغی را بازگرداند. به علاوه، از آنجا که مسؤولیت سردفتر، نسبت به تعهد متعهد، جنبه فرعی دارد، می‌توان برای این متعهدان، قائل به سلسله مراتب شد که بر مبنای آن، کسی که صرفاً تعهد فرعی داشته است می‌تواند به طور کامل، آنچه را که پرداخت کرده است از متعهد اصلی، بازستاند.

می‌توان این رویه قضایی درباره مسؤولیت سردفتر در برابر خریداران را با رویه قضایی مربوط به دعاوی فروشندگانی مقایسه کرد که ادعا می‌کنند پس از بطلان فروش، بر اثر تعهد بازگرداندن ثمن دریافتی، متحمل زیان شده‌اند و لذا خواهان تضمین خود، توسط سردفتران هستند. هرچند که این قضیه متفاوت است ـ زیرا زیان ادعا‌شده دیگر طلب باز‌پس‌گیری نیست بلکه برعکس، دین بازپس‌دهی است ـ اما همان‌طور که یک رأی جدید نشان می‌دهد، در هر دو، روش‌های بسیار مشابهی پیاده می‌شود.

در پرونده مربوط به این رأی، اجاره‌ای به واسطه سند رسمی انتقال پیدا کرد که سند یاد‌شده باطل شد و انتقال‌دهنده آن در پی محکومیت به پس دادن هزینه انتقال، به سردفتر رجوع کرد.

دیوان عالی کشور، رأی دادگاه پژوهش را که ادعای او را رد کرده بود تأیید کرد. استدلال دیوان عالی به این شرح است: «صرف الزام یک طرف قرارداد به بازپس دادن قیمت، بر اثر بطلان یک قرارداد، یک زیان قابل جبران محسوب نمی‌شود و بنابراین در صورت نبود شرایط دیگر، نمی‌تواند مجوز جبران خسارت باشد و یا کسی را که متعهد به پس دادن ثمن است، تضمین نماید».

این رأی، کاملاً قابل توجیه است. وظیفه باز‌پس‌دهی، یک زیان نیست بلکه صرفاً نتیجه طبیعی بطلان قرارداد فروش است و به علاوه، ما‌به‌ازایی دارد. زیرا فروشنده در عوض، مالِ فروخته‌شده را باز‌پس‌می‌گیرد. این البته به معنای آن نیست که فروشنده متحمل هیچ زیانی نمی‌شود. زیرا ممکن است او به علت فروش، متحمل هزینه‌های بی‌نتیجه شده باشد؛ مال، ارزش خود را از دست داده باشد، آسیب ببیند و یا تخریب شود و یا درآمد و فواید مال، از دست رفته باشد.

قابل ذکر است که رأی مذکور، محتاطانه به «شرایط دیگر» اشاره می‌کند که می‌توانند جبران خسارت فروشنده را توجیه کنند که این به زیان‌های مختلف و بهره‌های از‌دست‌رفته‌ای که ممکن است از بطلان فروش ناشی شوند، اشاره دارد. اما همان‌طور که در رأی آمده است؛ خسارت، عبارت از باز‌پس‌دهی ثمن نیست. این روش با آن روشی که ادعاهای خریداران علیه سردفتران را رد می‌کند، قابل‌مقایسه است.[48]

در یکی از شماره‌های پیشین فصلنامه حقوق مدنی در سال 2000، به دشواری‌های اجرای شرط قطعیت زیان در زمینه مسؤولیت سردفتران اشاره کردیم و در این‌خصوص، آرای مربوط به زیان وارد به خریدار، بر اثر بطلان قرارداد فروش را ـ که تا حدودی منتسب به تقصیر سردفتر بود ـ بررسی کردیم. [50] مسئله این است که آیا اگر متعهدٌله (که در این جا منظور، کسی است که خواهان بازپس‌گیری بهای پرداختی است) هنوز بتواند علیه متعهد (که در این جا فروشنده است) اقامه دعوا کند، می‌تواند مدعی شود که متحمل زیان قطعی شده است؟ ما به گرایشی اشاره کردیم که در جهت وحدت رویه قضایی گام برمی‌دارد و یک اصل و یک استثنا را ملاک قرار می‌دهد که عبارت است از این که: طلبکارِ بهای پرداخت‌شده، فقط در صورتی متحمل زیان قطعی می‌شود که ثابت کند که باز‌پس‌گیری طلبش ـ به ویژه به علت ناتوانی مالی متعهد ـ غیرممکن شده است که این عملاً باعث‌می‌شود مسؤولیت سردفتر، جنبه فرعی و تبعی پیدا کند و به سردفتر، حق می‌دهد که پیش‌از رجوع به او، خواستارِ مراجعه (طلبکار) به متعهد اصلی شود و متعهدٌله را ملزم می‌کند که نخست علیه متعهد اقامه دعوا و طلبش را از اموال او استیفا کند.

و اکنون، دیوان عالی کشور، با صدور رأیی جدید، روش دیگری را برای حل مسئله تردیدآمیز بودن زیان ادعا‌شده از سوی طلبکار بهای پرداختی اعمال می‌کند.

در این پرونده، یکی از شرکای یک شرکت، با وثیقه گذاشتن یکی از اموال غیرمنقول شرکت، برای خود، از بانک، وام دریافت کرد. از آنجا که این شریک، نتوانست موافقت شرکای دیگر را در مورد تأمین وثیقه، جلب کند آنها خواهان ابطال این وثیقه شدند. بانک وام‌‌دهنده نیز ضمن آن‌که از وام‌گیرنده خواست که آن را پس دهد، علیه سردفتر، اقامه دعوا کرد. دادگاه پژوهش، وثیقه را باطل اعلام و وام‌گیرنده را محکوم کرد که وام را پس دهد و سردفتر را به طور جزئی مسؤول دانست و او را محکوم کرد که نیمی از زیانی را که احتمالاً بانک در صورت عدم اجرای محکومیت به بازپرداخت از سوی وام‌گیرنده، متحمل می‌شود، جبران کند. سردفتر در فرجام‌خواهی ـ مطابق رویه قضایی جدید ـ ادعا کرد که بانک در روز صدور حکم راجع به مسؤولیت، متحمل هیچ‌گونه زیان کنونی و قطعی‌نشده‌بود و این ایراد را به رأی فرجام خواسته وارد کرده بود که حکم به جبران یک زیان تردیدآمیز صادر کرده است. فرجام‌خواهی او به این دلیل از سوی دیوان عالی کشور رد شد که دادگاه پژوهش، صرفاً «رأی به محکومیتی صادر کرد که اجرای آن، منوط به تحقق یک رویداد معین ـ یعنی عدم پرداخت کل یا بخشی از وام، از سوی وام‌گیرنده ـ بود و تحقق این رویداد، لزوماً موجب تحقق زیانی می‌شد ـ یعنی مبلغ پرداخت‌نشده ـ که آن هم معین بود».

برخلاف آنچه که پیش‌تر گمان می‌رفت، درخواست زیان‌دیده برای جبران خسارت، به این علت رد نشده بود که تا زمانی که ثابت نشده باشد متعهدله، نمی‌تواند طلب خود را دریافت کند، زیان دچار تردید است. این بار، درخواست زیان‌دیده، به واسطه محکومیت‌مشروط ـکه ویژگی تردیدآمیز زیان ادعا‌شده را برطرف می‌کند ـ پذیرفته شده است.

به اعتقاد ما روش به کار رفته توسط قضات دادگاه پژوهش که مورد تأیید دیوان عالی کشور قرا گرفته، رضایت‌بخش است. زیرا منافع همه را در نظر می‌گیرد، به طوری که تردیدآمیزی کنونی زیان، مدنظر بوده و منافع سردفتر نیز نادیده گرفته نشده است. زیرا محکومیت او هم‌چنان وابسته به عدم پرداخت به متعهدٌله است. بنابراین، محکومیت او باز هم نوعی ویژگی فرعی دارد. اما زیان‌دیده، موظف نیست که ثابت کند، قبلاً از همه راه‌های حقوقی برای دریافت طلبش استفاده کرده است و اصولاً اگر در نهایت، طلبش پرداخت نشود، نیاز نخواهد داشت که از نو به قاضی مراجعه کند. زیرا خطر عدم پرداخت، برعهده سردفتر است که دیگر حق ندارد خواستار شود که برای دریافت طلب، ابتدا به متعهد اصلی مراجعه شود.

اما روش محکومیت‌های مشروط، برای برطرف کردن تردیدآمیزی زیان‌های آینده، تازگی ندارد. زیرا قاضی همیشه می‌تواند به این علت که نمی‌تواند بی‌درنگ، زیان آینده را برآورد کند و یا به علت آن‌که در مورد تحقق چنین زیانی، احتمال بسیار مهمی وجود دارد، محکومیت‌ها را مشروط به شرایطی کند. از این رو، تاکنون دیده شده است که به دلیل این که در آینده، هزینه‌هایی پیش خواهد آمد، حکم به پرداخت این هزینه‌ها صادر شده است (رأی شعبه اول مدنی، 17 آوریل 1975)[51] و یا جبران خسارت برحسب تحول وضعیت زیان‌دیده، به صورت متغیر، تعیین شده است (آرای شعبه کیفری، 30 مه 1989 و 19 دسامبر 1991).[52]

هم‌چنین، در صورت آلودگی به ویروس ایدز، قضات، جبران زیان خاص آلودگی را که ناشی از اعلام بیماری است منوط به احراز این بیماری توسط پزشک دانسته‌اند (رأی شعبه دوم مدنی، 20 ژوئیه 1993). [53]

اما در واقع، همیشه اعمال این‌گونه محکومیت‌های مشروط، محدود بود که شاید دلیل آن این باشد که مبادا احراز شرط، نزاع جدیدی را به وجود آورد. اما آیا روش‌های جایگزین مانند ردّ درخواست به علت عدم قطعیت یا پذیرش آن، به‌رغم عدم قطعیت، بهتر است؟ رأی حاضر، می‌تواند به خوبی برتری این‌گونه جبران مشروط زیان‌های آینده را نشان دهد.[54]